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节选自2022年2月14日发布的文章【法眼看冬奥之㉑陈锋：《主办城市合同》，是份什么合同？（上）】
节选自2022年2月15日发布的文章【法眼看冬奥之㉒陈锋：《主办城市合同》，是份什么合同？（下）】
作者：陈锋
陈锋
北京采安律师事务所高级顾问、律师
杭州亚运会、成都大运会、汕头亚青会特聘专家
2008年北京奥运会市场开发部副部长
（上篇）
《主办城市合同》（以下简称《合同》）是获得大型国际体育赛事举办权的标志，同时也约定了签约方的权利、义务，确定了赛事组织方的工作任务和标准，是赛事筹办的指南和纲领性文件，北京冬奥会和冬残奥会、杭州亚运会和亚残会、成都大运会以及汕头亚青会的组委会都与赛事权利人签订了《合同》并以此指导各项筹办工作。
《合同》的履行不仅与当事人有关，还会与第三方产生法律关系，从而涉及国内法的适用。
各赛事组委会在完成各项筹办工作的同时，也加大了依法对赛事筹办的监督和管理力度，要求各项筹办工作合法、合规。因此，处理好《合同》的履行与国内法适用的关系，在国内法律体系的框架下最大限度地履行义务，同时保证义务履行的合法化，是赛事筹办亟待解决的问题。
今天，我们就来聊聊《主办城市合同》的履行与国内法的适用问题。
一、主办城市和赛事组委会有“豁免权”吗？
《合同》一般由赛事权利人、主办国成员机构和主办城市签订。例如，
- 奥运会《合同》的签约方为国际奥委会、国家奥委会和主办城市
- 亚运会或亚青会《合同》的签约方为亚奥理事会、国家奥委会和主办城市
- 大运会《合同》的签约方为国际大体联、国家大体协和主办城市等
由于赛事组委会在《合同》签订后成立，成立后的组委会自动成为《合同》的签约方，与主办国成员机构和主办城市对履行《合同》承担连带责任。
考虑到大型国际体育赛事的筹办还会涉及立法、外交、海关、税务等国家层面的决策，主办城市上一级政府和主办国政府也需做出履行《合同》的承诺。
《合同》是由政府、国内机构与国际组织之间签署的，因民事关系主体一方为国际组织，属于涉外民事法律关系；作为赛事权利人的国际组织属于非政府机构，故《合同》的管辖权规范、冲突规范和承认执行外国法院判决的规范，应适用国际私法。
根据意思自治的原则和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，当事人可以协议选择适用的法律。
因上述提及的三份《合同》均为与体育赛事有关的合同，根据国际奥委会和其他国际体育组织的惯例，选择瑞士法律为准据法，与《合同》有关的所有争议应提交位于瑞士洛桑的国际体育仲裁院仲裁并排除瑞士或主办国普通法院管辖。
对于国外仲裁裁决的承认与执行，应适用《纽约公约》。中国作为签约国，除保留条款外，应该承认和执行其他签约国所在地仲裁机构的裁决。国际体育仲裁院所在地位于签约国瑞士，做出的裁决应在其他签约国得到承认和执行。
鉴于签约方涉及主办城市政府和半官方机构，《合同》要求成员机构、主办城市和赛事组委会应明确表示放弃根据任何法律条文主张对任何法律诉讼、仲裁或法律行为的豁免权，这一弃权不仅包括对管辖的豁免，也包括对承认和执行判决、裁定和仲裁裁决的豁免。
也就是说，政府和相关机构应履行《合同》，不得以与国内法相冲突拒绝履行义务或主张国家主权豁免而不承认他国立法、司法及行政的管辖，违反《合同》应承担违约责任。
二、若与国内法不一致，可以拒绝履行吗？
根据合同相对性原则，《合同》只对签约方产生法律效力。
从上述《合同》条款可以看出，当事人履行《合同》义务不应受国内法的限制，或者说不能以违反国内法为由不履行合同。
但赛事的筹办和《合同》的履行必然会涉及第三方的利益，这些第三方又不是《合同》的当事人。在这种情况下，《合同》的履行将涉及国内法的适用，不能在履行《合同》时违反国内法的规定。
在普通涉外合同的履行中，一方当事人在签约时，应避免因违反国内法律而无法履行涉外合同义务或承担因违反国内法而履行不能的不利后果。
但《合同》的签订，赛事权利人处于强势地位，加之已形成的赛事筹办惯例，即使有些条款与国内法的规定不尽一致或无法可依，主办方也很难说服赛事权利人做出让步。
《合同》签订后，《合同》的履行涉及中国政府对国际组织做出的承诺，不能简单以与国内法不一致或无法可依为由拒绝履行，否则如同“开国际玩笑”。
如上所述，成员机构、主办城市政府、组委会作为《合同》的签约人，应履行合同义务并相互承担连带责任外，主办国政府和主办城市上一级政府也要承诺履行《合同》。
在奥运会的申办中，国际奥委会甚至要求主办国政府做出承诺，主办国的法律与申办承诺、《奥林匹克宪章》、《合同》或其他与奥运会筹办相关文件没有任何冲突，这就使得我们在《合同》履行上很少有回旋的余地。
（下篇）
从大型国际赛事筹办的实践来看，一般情况下，国内法与《合同》的履行不产生冲突，但在适用国内法的过程中，需要以《合同》履行事由为重；甚至在特殊情况下，通过立法改变《合同》履行无法可依的状况。
今天，我们就通过一些具体的事例分析，来继续聊聊《主办城市合同》的履行与国内法的适用问题。
一、采购赞助商的货物或服务，有没有问题？
《合同》提出了尊重市场开发合作伙伴排他性权利的要求，这些权利包括市场营销权、款待权、货物与服务提供权等。
在实践中，尊重市场开发合作伙伴的货物与服务排他权往往会遭遇阻力。
根据《合同》的约定，赛事组织方应从赞助商处采购其赞助类别中举办赛事和官方活动所需要的所有货物或服务；只有在赞助商产品无法满足赛事需求的情况下，才可采购非赞助商的产品，但非赞助商没有与赛事相联系进行营销宣传的权利。
赞助类别的排他供货权是体育赞助多年经验的总结，如果赞助商不具有排他供货权，赞助的货物或服务用完后，赛事组织方通过招标采购，鉴于赞助商已经对赛事进行了赞助，其竞争对手即使以低价竞标，销售收益也会大于赞助商，赞助商便失去竞价优势，这对鼓励企业赞助赛事是极为不利的。
然而，在许多人看来，使用赞助商赞助的货物和服务没有问题。但使用完毕后，从赞助商处采购赞助类别的货物或服务，似乎与《政府采购法》的公开招标政策产生矛盾。
根据法律规定，政府采购应采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式；如只能从唯一供应商处采购的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。
采购赞助商货物或服务大致分为两种情况：一是赛事权利人的全球合作伙伴的货物或服务，例如，国际奥委会的全球合作伙伴(TOP Partners)；二是国内赞助商的货物或服务，例如，北京冬奥组委征集的赞助商。
对于第一种情况，组委会没有赞助商征集的主动权，只能根据《合同》的要求，尊重市场开发合作伙伴提供货物与服务的排他性权利。主办城市政府在《合同》中做出了这一承诺，不遵守承诺将承担违约责任，这足以构成《政府采购法》第三十一条所指的“只能从唯一供应商处采购的”理由和《采购法实施条例》规定的“需要执行政府采购政策的特殊情况”，设区的市级以上人民政府财政部门完全可以据此批准采用单一来源采购的方式。这样做既履行了《合同》义务，也没有违反相关法律规定。
在第二种情况下，组委会具有自行征集赞助商的主动权，因法律没有对赞助商征集程序做出具体规定，鉴于《合同》要求应从赞助商处采购赞助类别的货物或服务，可类推适用《政府采购法》的规定，采用公开征集、定向征集、个案征集的方式并经设区的市级以上人民政府财政部门批准，将排他性供货权作为一揽子权利的一部分销售给赞助商。这种征集方式，无论从实体上还是程序上都符合法律的规定，同时也履行了《合同》义务。
二、既没财产权益也无“可版权性”，赛事资产如何保护？
体育赛事本身没有财产权益，早年在澳大利亚发生过一起与此相关的著名案例：被告在赛马场外搭了一个了望台，观看场内的跑马比赛并将赛况播报出去。赛事组织方以对比赛的投入为由主张赛事财产权，要求被告赔偿损失。法院认为，除合同限制和保密要求外，不应再有阻止别人观看某样东西而不允许其将内容告知他人的原则，体育赛事本身不应有财产权益，被告也不应对此做出赔偿。
再者，体育赛事也不具可版权性，无法依版权享有财产权益。
首先，赛事按规定的程序和规则进行，为了保证运动成绩的可比性，比赛都有固定模式，运动员都必须在规则允许的范围内进行比赛，否则构成犯规，这一特点使体育赛事缺乏版权要求的独创性。
其二，一般的体育比赛不像舞蹈、电影、话剧、甚至杂技等艺术形式那样事先有设计和编排，而是根据现场的情况进行发挥。即使在赛前经过若干次技战术训练或演练，教练对每一场比赛也会布置战术意图，但上场后主要靠运动员的临场发挥，下一场比赛无法重复上一场比赛的内容，“没有两个完全相同的进球”，说明了体育比赛不具有版权所需的可复制性。
虽然体育赛事本身没有财产权益、也不具可版权性，但赛事资产可通过合同权益或与赛事有关的知识产权加以保护。
其中，赛事的合同权益包括：观赛权和赛事转播与新媒体权。
赛事组织者利用对场馆的控制权，通过门票或入场证件与进入场馆人员建立合同关系，无票或无证人员不得入场并对入场人员的行为进行限制，例如，不允许非授权机构进场转播或拍摄赛事等。
与赛事有关的知识产权包括：商标权、版权、特殊标志权、外观设计专利权等。例如，赛事会徽作为商标、美术作品、特殊标志，赛事报道、会歌、赛事转播节目、摄影作品、数据、场馆设计作为版权作品，吉祥物、特许商品、火炬、服装等产品设计作为外观设计专利，受知识产权法律保护。
三、赛事的“法外资产”保护是怎么回事？
除依法对以上赛事资产进行保护外，《合同》还提出对赛事的“法外资产”进行保护。
一是反隐性营销（anti-ambush marketing）。隐性营销行为不但包括未经许可使用赛事知识产权等违法行为，还包括不违反现行知识产权法律，为商业目的与赛事产生联系的行为。
例如，“奥林匹克、主办城市名称＋举办年份、北京冬奥会、冬奥组委”等术语，既未注册为商标、也不具可版权性，但未经授权为商业目的使用这些术语，无疑会与奥运会产生联系，属于隐性营销行为。
但传统知识产权法律，要么无法对这些术语进行保护；要么即使提供一些保护，权利人也需付出昂贵的代价和承担较重的举证责任。
二是对马拉松、公路自行车等室外赛事的转播和新媒体权利进行保护。室外赛事组织方失去场馆控制权，无法采用门票或证件等合同形式对这些权利进行保护，加之体育赛事本身又没有财产权益和不具可版权性，对禁止转播或拍摄室外赛事无法可依。
三是赛时对户外广告、街头贩卖、大型营销活动进行控制，防范非赞助企业利用赛事人员聚集的机会“蹭热度”。根据民事法律行为“法无禁止即可为”的原则，对这些行为做出限制，也必须有法律依据。
为了兑现申办承诺和履行《合同》义务，需采用立法的方式弥补现有法律的不足，使《合同》的履行有法可依。
首先，为了防范隐性营销，应扩大赛事知识产权的保护范围和力度，把传统知识产权不予以保护的对象纳入保护范畴。
为此，国务院颁布了《奥林匹克标志保护条例》、浙江省政府出台了《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》、成都市发布了《成都大运会知识产权保护规定》、汕头市政府出台了《汕头市第三届亚洲青年运动会知识产权保护办法》。
再者，主办城市政府还需在赛时颁布政府令，禁止未经授权对室外赛事进行转播并对户外广告、街头贩卖、大型营销活动等进行控制，解决法律缺位的问题，使对上述行为的禁止和限制有法可依。
综上可见，《合同》的履行必然涉及与第三方的法律关系和国内法的适用。所以，不能简单以《合同》条款与国内法不一致或无法可依而拒绝履行，应在国内法的框架下最大限度地履行《合同》义务。即使在有些情况下，《合同》的要求与现行法律有不一致之处或无法可依，也应通过修法或立法弥补现行法律的不足，保证《合同》义务能够切实得到履行。
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